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Direito Constitucional

Curso: Justiça Constitucional e Cidadania (Prof. Wérika Lopes)


(FONTE: Programa Saber Direito, TV Justiça)

Aula 1: CONSTITUIÇÃO, EMENDA E CONSULTA POPULAR

 

1 – Realização da cidadania e dos direitos sociais em nova Constituição, emenda, plebiscito ou referendo

 

1.1 – Conceito de Constituição

 

Constituição é : “A lei fundamental de um Estado”.(JAS)

A constituição do Estado é a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma do seu governo, o modo de aquisição e seu exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos , os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado (território, população , governo e finalidade).(José Afonso da Silva)

 

Para José Afonso da Silva, A constituição é algo que tem , como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo , a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.); como fim , a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e , finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo.

 

2.2 – Classificação da Constituição Federal de 1988

 

Formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática e popular), rígida e analítica.

 

A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como rígida com cláusulas pétreas; pois, rígida uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado; mas excepcionalmente, em alguns pontos é imutável ( CF, art. 60, § 4º – cláusulas pétreas)- Alexandre de Moraes.

 

 

1.3 – Supremacia da Constituição Federal

 

A CF/88 é rígida  e é a lei fundamental e suprema do Estado. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos municípios e nem o do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados , expressa ou implicitamente, pelas suas normas positivas. Assim se estabelece a Supremacia da Constituição, pois todas as normas que integram o ordenamento jurídico nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal.

 

1.4 – Poder Constituinte Originário e a edição de nova Constituição

 

Há no surgimento de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico. Em regra não poderá ser modificada pelos poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário).  Poder Constituinte é distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos.

 

1.4.1 – Forma de expressão

 

Conforme preleciona Alexandre de Moraes,“Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado”. Assim, uma Constituição pode nascer de qualquer maneira, desde que o povo seja seu titular. Seja pela vontade da maioria ou minoria de um povo, pois até mesmo um ditador tem seus seguidores.

 

  • Assembléia Nacional Constituinte (convenção – nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário): normalmente , a segunda Constituição de um país , em diante (No Brasil: CF de 1891, 1934, 1946, 1967 – esta é classificada como outorgada, pois seu projeto foi apresentado pelo governo ao Congresso  –  e 1988).
  • Movimento Revolucionário (outorga – é o estabelecimento de uma Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que auto limita seu poder): normalmente para as primeiras Constituições de um país. (No Brasil: CF de 1824, 1937 e AI nº1/64 – este manteve a CF de 1946 mas estabeleceu restrições  políticas).

 

1.4.2 – Características

 

  • inicial: a Constituição é a base da ordem jurídica
  • ilimitado: não se limita pelo direito anterior (mas tem que respeitar as limitações à própria soberania do Estado)
  • autônomo: não tem que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor
  • incondicionado: não está sujeito a qualquer regra de forma ou de fundo (Canotilho).

 

1.5 – Efeitos de Nova Constituição

 

1.5.1 – Revogação Total da Constituição Anterior

 

A obra do Constituinte originário opera a completa revogação da Constituição anterior, pois não pode haver senão uma Constituição vigente; seja em sentido formal, seja em sentido material. Portanto, quando surge uma nova Constituição, a anterior é totalmente revogada, independente do conteúdo da nova.

 

É necessário ainda verificar se a legislação infraconstitucional editada sob a ordem jurídica anterior (Constituição revogada) encontra-se conforme as novas  regras e princípios estabelecidos pela Constituição superveniente. Se estiverem em conflito, as normas anteriores são consideradas inválidas, por perderem sua antiga base de validade. Assim, também serão revogadas. Portanto não há que se falar em inconstitucionalidade de lei infraconstitucional editada ao tempo da constituição anterior, por conflitar com o advento de nova Constituição.

 

A questão da invalidade do direito infraconstitucional incompatível com a nova Constituição é pacífica, ou seja, ocorre a Revogação e não a inconstitucionalidade. Porém existem duas teorias para tanto:

 

a)      Conflito de direito intertemporal (lex posterior derogat lex priori): teoria que prevê a simples revogação  (é a que está vigente).

 

b)     Conflito de natureza hierárquica (teoria da inconstitucionalidade superveniente) : implica na pronúncia de inconstitucionalidade de norma anterior à nova Constituição que com esta entra em conflito. Não há revogação mas mera perda de fundamento da validade (não está em vigor).

 

Importante:

1º) Para lei anterior conflitante com Constituição Superveniente, não cabe ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade). Isto se deve pelo fato da teoria em vigor ser a do Conflito de direito intertemporal, ou seja, a lei infraconstitucional conflitante com a nova CF é automaticamente revogada. Então, se não ocorre inconstitucionalidade, não há que se falar em Controle de Constitucionalidade via ADIN.

 

2º) Mas com a possibilidade de não revogação de leis conflitantes com nova constituição pelo aplicador do direito e posterior identificação deste erro, após a reiterada aplicabilidade da lei que não foi revogada, ficou impossibilitado a solução de tal problema. ADIN somente pode ser utilizada para leis editadas ao tempo da atual constituição e com esta esteja conflitando, e no caso explicitado não haveria interesse de agir. Portanto, não existia remédio jurídico adequado para retirar do mundo jurídico lei revogada, que continuou a ser aplicada regulando interesses diversos. Para tanto, com o advento da Lei nº 9882/99, cabe ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para questionar fundamento relevante da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição nova. Esta nova lei trouxe, em tese, a possibilidade de aplicabilidade da teoria de natureza hierárquica.

 

3º) No Controle Concentrado: não se admite ADIN para ato normativo anterior à Constituição ou a uma Reforma Constitucional. É inconcebível declarar inconstitucional o que já não mais existe no mundo jurídico. Exceção: Cabe ADPF para atos normativos anteriores à Constituição nova.

 

 

1.5.2 – Recepção ou Revogação de leis infraconstitucionais

 

Desde que haja compatibilidade material do direito positivo anterior com a nova Constituição, há a recepção daquele direito por esta Carta.

 

Os dispositivos normativos que não guardarem conformidade com a Constituição superveniente estarão automaticamente revogados (teoria do conflito cronológico ou teoria do conflito de direito intertemporal) por terem perdido sua base de validade.

 

A recepção confere novo status normativo ao texto recepcionado, com todas as suas consequências jurídicas.

 

Constituição nova advém do poder constituinte originário, é independente , ilimitada, por conseguinte, se a nova constituição determinar, Lei Ordinária pode ser recepcionada como Lei Complementar (art. 146 da CF/88, referente ao Código Tributário que foi veiculado como Lei Ordinária – Lei nº 5.172/66 – e recepcionado pela CF/88 como Lei Complementar).

 

Leis Complementares podem ser recepcionadas como Leis Ordinárias.

 

É importante verificar que não se pode cogitar de federalização de normas estaduais, ou de estadualização de normas municipais.

Em tese, temos na doutrina a possibilidade de que as partes da antiga Constituição que não conflitarem com a nova, e nesta não houver previsão do referido assunto, serão recepcionadas pela nova Constituição porém passarão a figurar como lei ordinária. Neste caso, seria como forma de tutela, para não deixar o mundo jurídico sem embasamento constitucional de determinado assunto essencial.

2 – Emendas Constitucionais

 

2.1 – Poder Constituinte Derivado

 

Está inserido na própria Constituição Federal, pois decorre de uma regra jurídica, conhecendo limitações constitucionais expressas e implícitas, sendo passível de Controle de Constitucionalidade.

Este é o Poder que o povo tem de reformar a constituição existente e de criar as constituições dos Estados-membros, respeitando as determinações inseridas na própria Constituição Federal em vigor.

 

2.2 – Características

 

  • derivado : retira sua força do Poder Constituinte originário
  • subordinado: se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, as quais não pode contrariar, sob pena de inconstitucionalidade
  • condicionado: seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da CF.

 

2.3 – Espécies

 

  • Reformador (ou de competência reformadora): consiste na possibilidade de alterar o texto constitucional básico
  • Decorrente – edita as constituições estaduais

 

 

2.4 – Reforma Constitucional por emenda

 

5.1 – Espécies : A Reforma é tida como gênero, tendo como espécies :

 

  • Poder de Emenda: conferido ordinariamente ao Constituinte derivado, como regra a ser observada nos procedimentos de alterações de textos constitucionais. Exercido por meio de Emendas Constitucionais ( voto de 3/5, em dois turnos de sessão bicameral – art. 60 da CF/88).
  • Poder de revisão:

 

2.5 – Limitações ao Poder de Reforma

 

O Poder Constituinte Derivado sofre limitações fixadas pelo Poder Constituinte Originário. Representam um núcleo intangível, variando de acordo com o grau de rigidez constitucional.

 

2.5.1 –  Limitações Expressas

 

 

2.5.1.1 – Limitações Circunstanciais

 

O Poder Constituinte Originário prevê, em dadas situações, impedimentos ao exercício do poder de reforma, para evitar modificações casuístas e apressadas. A CF/88 proíbe emendas durante a vigência do Estado de Sítio, do Estado de Defesa e de Intervenção Federal (art. 60, § 1º).

 

2.5.1.2 – Limitações Materiais

 

A CF/88 , em seu art. 60, § 4º,  impede a apresentação de emenda tendente a abolir: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais –  São as cláusulas pétreas.

 

 

2.5.1.3 – Limitações Formais

 

São as referentes às disposições especiais, em relação ao processo legislativo para a elaboração de uma emenda à Constituição:

Fase introdutória .Iniciativa : Presidente da República; a um terço , no mínimo e separadamente, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, a mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa  de seus membros.

Fase constitutiva. Deliberação Parlamentar. A proposta será discutida e votada em cada casa, em dois turnos( dupla votação em cada casa), sendo aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros(quorum diferenciado).Deliberação Executiva. O Presidente da República não participa da fase constitutiva. Seguirá diretamente à fase complementar para promulgação e publicação.

Fase Complementar. Promulgação conjunta, pelas mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Sobre a publicação, há um silêncio, então essa competência é do Congresso Nacional. Ainda, temos o § 5º do art. 60 da CF, que veda expressamente a possibilidade de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada, ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

 

2.5.2 –  Limitações Implícitas

 

  • Supressão das expressas: retirar da Constituição Federal as limitações circunstanciais, materiais e formais.
  • Alteração do titular do poder constituinte derivado reformador – O povo, por intermédio de seus representantes.

 

 

2.6 – Emendas Constitucionais e Cláusulas Pétreas

 

3 – Consulta Popular (Pedro Lenza)

 

3.1 – Plebiscito e Referendo

 

3.1.1 – Conceito de Plebiscito e Referendo

 

Consulta formulada ao povo, efetivando-se em relação àqueles que tenham capacidade eleitoral ativa, para que deliberem sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

 

3.1.2 – Diferença entre Plebiscito e Referendo

 

O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.

 

O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.

 

3.1.3 – Competência para convocar o plebiscito ou autorizar referendo

 

Congresso Nacional, por decreto legislativo (art. 49, XV)

Lei ou emenda deve prever a futura convocação pelo Congresso Nacional de novo plebiscito ou referendo.

 

Essa lei ou emenda poder ser proveniente do povo. A CF/88 admite que o povo tenha iniciativa popular para editar:

 

a)      Emendas à Constituição: embora sem previsão expressa, por interpretação sistemática (Entendimento dividido na doutrina).

b)      Leis Complementares: art. 61, § 2º.

c)      Leis Ordinárias: art. 61, § 2º.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aula 2: Cidadania e Direito de Petição

 

1 – Acesso à Justiça Constitucional

 

O acesso à justiça constitucional não pode ser confundido com acesso aos tribunais ou ao Supremo Tribunal Federal.

A resolução dos conflitos pode e deve ocorrer fora dos tribunais. E o uso do Direito de Petição é um dos meios de atingir a justiça na esfera administrativa, previsto na Constituição Federal de 1988.

 

2 – Histórico

 

O direito de petição nasceu na Inglaterra, durante a Idade Média, através do right of petition, consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos súditos que dirigissem petições ao rei. Foi previsto também nas Declarações de Direitos e na Constituição francesa de 1791 (art. 3º).

 

3        – Conceito

 

É o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou uma situação.

Está previsto no art. 5º, XXXIV, “a” da CF/88, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder.

Pode ser exercido como direito de petição coletiva ou conjunta, por intermédio da interposição de petições, representações e reclamações. Não se confunde com as Petições em Nome Coletivo, que são aquelas apresentadas por uma pessoa jurídica em representação dos respectivos membros.

Alguns doutrinadores o insere como garantia constitucional. Outros como direito propriamente dito.

 

4        – Natureza

 

É uma prerrogativa democrática, de caráter essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independe do pagamento de taxas.

Instrumento de participação político-fiscalizatório dos negócios do Estado

O seu exercício está desvinculado da comprovação da existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.

 

5        – Legitimidade ativa e passiva

 

Qualquer pessoa , física ou jurídica, nacional ou estrangeira, tem o direito de apresentar reclamações aos Poderes Públicos, Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como ao Ministério Público, contra ilegalidade ou abuso de poder.

 

6 – Finalidade

 

Serve para informar o fato ilegal ou abusivo, ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas.

O exercício do direito de petição não exige seu endereçamento ao órgão competente para tomada de providências, devendo pois, quem a receber, encaminha-la à autoridade competente.

Possui eficácia constitucional, obrigando as autoridades públicas endereçadas ao recebimento, ao exame e se necessário for, à resposta em prazo razoável, sob pena de configurar-se violação ao direito líquido e certo do peticionário, sanável por intermédio de Mandado de Segurança, desta forma há a possibilidade de responsabilizar posteriormente, o servidor público omisso, civil, administrativa e penalmente.

O Direito de Petição não poderá ser utilizado para substituir a ação do Ministério Público em juízo criminal, para apresentar acusação formal, pode apenas servir para dar a notícia do crime à autoridade competente.

 

7 – Necessidade de advogado

 

Trata-se de direito público subjetivo, para uso administrativo e não pode ser utilizado sem capacidade postulatória, quando a lei determinar a necessidade de advogado para atos específicos.

 

8 – Exemplos de utilização

 

Pode ser utilizado pelo indivíduo para:

a)      representação administrativa sobre Abuso de Autoridade

b)      Informar, denunciar ou solicitar providências sobre lesão ou ameaça de lesão de direitos próprios ou da coletividade.

 

9 – Benefícios de sua utilização

 

O Direito de Petição é proveniente do Estado Democrático de Direito.

Mostra-se útil para estabelecer o diálogo pacífico entre o indivíduo e os responsáveis por efetivação dos direitos.

Oportuniza a solução de pacífica de conflitos, administrativamente e sem custos.

Evita a propositura de ações judiciais e a sobrecarga de processos nos Tribunais.

 

10 – Procedimento e requisitos

 

10.1 – Da petição

 

a)      Petição escrita, sem necessidade de advogado.

b)      Endereçamento ao órgão que acredita-se responsável para prolatar a resposta.

c)      Qualificação do peticionante (impetrante) e endereço para recebimento da resposta.

d)     Identificação da peça e sua fundamentação

e)      Descrição dos argumentos do questionamento, bem como explanação.

f)       Apresentação de pedido claro.

g)      Assinatura do impetrante.

 

10.2 – Do protocolo da peça

 

A petição deverá ser apresentada no órgão responsável pela resposta, com registro do recebimento pelo mesmo em cópia. Pode-se utilizar de setor de protocolo no próprio órgão com colhimento do recebido pessoalmente, ou na dificuldade, pode-se lançar ser enviada a peça pelo correio em carta com aviso de recebimento (AR) ou por intermédio de cartório, por notificação extrajudicial.

 

10.3 – Importância do protocolo da peça

 

Esse ato formal registrará o pedido onde a administração pública ou poder constituído restará responsável por apresentar resposta por escrito em prazo razoável. Caso não seja apresentada a mesma, a petição com protocolo valerá como prova documental da busca de resolução administrativa, podendo instruir ações judiciais diversas. O mesmo ocorrerá para a peça com protocolo e sua resposta por escrito, caso não haja a satisfação administrativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

Aula 3: Cidadania e Ação Popular

 

 

1 – Breve histórico

 

Essa garantia constitucional guarda origem no Direito Romano. No Brasil surgiu na Constituição de 1824, mas como Ação Penal Popular. Como instrumento de participação política foi introduzida na Constituição de 1934. Foi retirada da Constituição de 1937. Retornou na de 1946 e permanece até os dias atuais.

Foi regulamentada pela Lei 4.717, de 29.06.1965, recepcionada pela CF de 1988.

 

2-  Conceito

 

O art. 5º, LXXIII da CF, prevê que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural.

Para Hely Lopes Meirelles ação popular

 

“é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos”.

 

3        – Finalidade

 

A Ação  Popular, o direito de sufrágio, a iniciativa popular, o direito de organização e participação de partidos políticos, o plebiscito e o referendo constituem formas de exercício da soberania popular (CF, arts. 1º e 14).

A ação popular permite ao povo, diretamente, fiscalizar o Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos, pois a res pública (República) é patrimônio do povo.

Modernamente, protege os interesses difusos.

Deve haver a lesividade, mas pode ser utilizada sob a forma preventiva ( antes da consumação dos efeitos lesivos) ou repressiva ( buscando o ressarcimento do dano causado), ambas para defender interesses difusos.

 

4        – Requisitos

 

a)      Lesividade:

–          ao patrimônio público ou de entidade que o estado participe

–          à moralidade administrativa

–          ao meio ambiente

–          ao patrimônio histórico e cultural

 

b)      O cidadão é quem pode propor.

c)      Como o patrimônio público é intangível e deve haver a integridade da moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII, CF), deve ser impugnado o ato ou a omissão do Poder  Público lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade.

 

5        – Legitimação ativa

 

a)      Cidadão, brasileiro nato ou naturalizado, inclusive entre 16 e 18 anos, no gozo de seus direitos políticos. Em tese o português equiparado (art. 12, § 1º); porém, a Constituição veda a possibilidade e assim não há como estabelecer a reciprocidade.

d)     Ao menor de 18 anos com título de eleitor, por se tratar de um direito político, tal qual o direito de voto, não é necessário a assistência, mas em todos os casos é necessário o advogado (capacidade postulatória).

e)      Se a privação dos direitos políticos do estrangeiro for posterior ao ajuizamento da Ação Popular, não será obstáculo para o seu prosseguimento, por parte do Ministério Público.

f)       O cidadão pode ajuizar a ação em comarca a qual não resida, onde não possua domicílio eleitoral, independente de pertencer ou não à comunidade a que diga respeito o litígio.

g)      O MP não possui legitimação para ingressar com a Ação Popular, no entanto, é incumbido de zelar pela regularidade do processo e de promover a responsabilização civil e criminal dos responsáveis pelo ato ilegal.

 

6 – Legitimação passiva

 

São diversos , devendo ser citadas as pessoas jurídicas públicas, tanto da Administração Direta quanto da Indireta, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado, e mais as autoridades , funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato impugnado, ou que por omissão tiverem dado oportunidade à lesão, como também, os beneficiários diretos do mesmo ato ou contrato.

 

7        – Natureza da decisão

 

Desconstitutiva-condenatória, visando tanto à anulação do ato impugnado quanto a condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos.

 

8        – Competência

 

8.1 – Regra Geral, no Juízo de Primeiro Grau.

 

A competência será determinada pela origem do ato a ser anulado, aplicando-se regras constitucionais e legais de competência . Não há previsão da CF/88 de competência originária do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de ações populares, mesmo que propostas em face do Congresso Nacional, Ministros de Estado ou do próprio Presidente da República, ou das demais autoridades que, em Mandado de Segurança estão sob sua jurisdição.

Se o patrimônio lesado for da União, compete à justiça federal de primeiro grau o julgamento da ação popular.

Se o patrimônio lesado for de Estado-membro, compete à justiça estadual respectiva o julgamento da ação popular.

Em caso de interesse de todos os membros da magistratura, ou impedimento de mais da metade de desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, recairá a competência originária da Ação Popular ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, alínea “n”, da CF 88).

Em caso de causas e conflitos entre a União e Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros recairá a competência originária da Ação Popular ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, alínea “f”, da CF 88).

Em caso de ajuizamento originariamente no STF, com recusa desse entendimento por essa corte, cabe ao STF, inclusive ao relator monocraticamente indicar o órgão que repute competente (art. 113, § 2º do CPC e art. 21, § 1º do RISTF).

 

9        – Cabimento de liminar

 

Desde que existentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

 

 

10    – Consequências da procedência da ação popular

 

a)      invalidade do ato impugnado;

b)      condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos;

c)      condenação dos réus às custas e despesas com a ação, bem como honorários advocatícios;

d)      efeitos de coisa julgada erga omnes.

 

10.1 – Ação popular julgada procedente ou improcedente por ser infundada

 

A sentença terá efeito de coisa julgada erga omnes, permanecendo válido o ato (improcedente) e nulo (procedente).

Se julgada improcedente (art. 267 ou 269 do CPC), só produzirá efeitos depois de passar pelo duplo grau de jurisdição, obrigatório (Modalidade prevista no art. 19 da Lei. 4.717/65, com redação concedida pela Lei 6014/73, diferentemente do art.475, I do CPC, em defesa dos interesses difusos).

Se julgada procedente, a apelação será recebida no seu duplo efeito, devolutivo e suspensivo (art. 19 da lei).

 

10.2 – Ação popular julgada improcedente por falta de provas

 

Se a improcedência decorrer de deficiência probatória, mantém-se o ato impugnado e não terá eficácia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de nova ação popular, por qualquer cidadão, com o mesmo objeto e fundamento, com a apresentação de novas provas, por prevalecer o interesse público. Em ambas as hipóteses , ficara´ o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aula 4: Cidadania e Mandado de Injunção

 

 

1 – Conceito

 

Art. 5º, LXXI – “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais  e das prerrogativas inerentes  à nacionalidade , à soberania e à cidadania”.

O STF decidiu de forma unânime pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção , independentemente de edição de lei regulamentando-o, em face do art. 5º, § 1º, da CF – normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação  imediata.

 

2        – Natureza

 

É ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito , uma liberdade ou uma prerrogativa  prevista na Constituição Federal . Juntamente com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão , visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

 

3 – Objeto

 

Nem todas as espécies de omissões do Poder Público admitem o suprimento por mandado de injunção, mas somente as:

a)         normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo

b)        normas constitucionais de eficácia limitada e de princípio programático vinculadas ao princípio da legalidade (art. 7º, XI, da Constituição Federal prevê a participação dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei) ,

c)         Ambas por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade.

 

Não caberá portanto, mandado de injunção contra norma constitucional auto-aplicável (self-executing) ou contra lei já existente.

 

4 – Requisitos

 

  1. falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão do Poder Público);
  2. inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade , à soberania e à cidadania

 

5– Legitimidade ativa

 

Qualquer pessoa cujo exercício de um direito , liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude de falta de norma reguladora na Constituição Federal.

Ainda, é possível o Mandado de Injunção Coletivo, proposto por associações.

 

6– Legitimidade passiva

 

Somente a pessoa estatal, pois somente aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos.

 

7– Medida Liminar

 

O STF já se manifestou pela impossibilidade de concessão , pela sua impropriedade neste instituto.

 

8        – Procedimento

 

O mesmo do mandado de Segurança.

No STJ, em seu Regimento Interno prevê que  o julgamento do MI terá prioridade , salvo o Habeas Corpus, Mandado de Segurança e Habeas Data.

 

9 – Competência

 

STF : processar e julgar, originariamente, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do:

a)      Presidente da República,

b)      do Congresso Nacional,

c)      da Câmara dos Deputados,

d)     do Senado Federal,

e)      da Mesa de uma dessas Casas Legislativas,

f)       do Tribunal de Contas da União ,

g)      de um dos Tribunais Superiores,

h)      ou do próprio STF (art. 102, I, “q” da CF).

 

STJ : processar e julgar, originariamente, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de:

a) órgão, entidade ou autoridade  federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, “h” da CF).

 

Tribunal Superior Eleitoral: julgar em grau de recurso o MI denegado pelo TRE.

Em omissão do Poder Público Estadual, em relação às normas constitucionais estaduais : os Estados –membros poderão fazer previsão , em suas Constituições Estaduais, do órgão competente para processar e julgar MI.

 

10 – Decisão e efeitos do Mandado de Injunção

 

10.1 – Atualmente

 

Concretista: O STF, reconhecendo a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto.

 

a) Maioria dos Ministros do STF adota a posição Concretista Geral.

b) Todos os Ministros do STF adotam também a posição Concretista Individual Direta.

 

Posição concretista : o Poder Judiciário, através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente.

a)      Concretista geral : a decisão do Poder Judiciário terá efeitos erga omnes, implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente (posição pouco aceita na doutrina – STF ocupando o lugar do Poder Legislativo, incompatível com a separação dos poderes).

b)      Concretista individual : a decisão do Poder Judiciário só produzirá efeitos para o autor do mandado de injunção .

Direta : o Poder Judiciário imediatamente ao julgar procedente o MI, implementa a eficácia da norma constitucional ao autor.

Intermediária : após julgar a procedência do MI, fixa ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora. Após, se a inércia permanecer o Poder Judiciário deve fixar as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor.

 

 

10.2 – Inicial e antiga posição dos Ministros (meados de 1997 e 1998): Posição não concretista.

 

O STF, reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, deve comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei.

 

Não Concretista : antigamente adotada pela jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao MI a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público. Assim, deveria ser dado ciência ao poder competente para que editasse a norma faltante  (esta posição do STF fora muito criticada  por tornar os efeitos do mandado de injunção idênticos aos da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – CF, art. 103, § 2º – , apesar de serem institutos diversos).

 

 

11    – Ativismo judicial

 

A postura ativista judicial passa a apresentar elementos que visam suprir a omissão da regulamentação do direito fundamental.

Não há um incentivo para um Judiciário atuar como Legislador Positivo, que seria legislar perante a já existência de lei, mas sim em utilizar técnica de controle das omissões  em caso de inércia fora da razoabilidade.

 

 

 

 

 

 

 

 

Aula 5:  Cidadania e Mandado de Segurança (Individual)

 

 

1 – Conceito e Finalidade

 

O art. 5º, LXIX, da CF/88 consagrou novamente o mandado de segurança, introduzido no direito brasileiro pela CF de 1934, e que não encontra instrumento similar no direito estrangeiro.

Tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder  for autoridade pública  ou agente de pessoa jurídica  no exercício de atribuições do Poder Público.

O MS é conferido aos indivíduos  para que se defendam de atos ilegais  ou praticados com abuso de poder , constituindo-se como verdadeiro instrumento  de liberdade civil e de liberdade política.

Caberá contra atos discricionários  e atos vinculados , pois nos primeiros , apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato. Ainda, independentemente da categoria da autoridade e das funções que exerça.

 

2– Espécies

 

Repressivo : para reprimir uma ilegalidade já cometida.

Preventivo :quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Neste caso sempre haverá a necessidade de comprovação de um ato ou omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante.

 

3– Natureza Jurídica

 

É uma ação constitucional , de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É possível o ajuizamento de mandado de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal .

 

4– Cabimento do Mandado de Segurança:

 

Em regra, contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público, exceto quanto aos atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (§2º, do art. 1º da Lei 12.016/09).

Requisitos:

  • ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;
    • ilegalidade ou abuso de poder;
    • lesão ou ameaça de lesão ;
    • caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

 

Atenção : o direito de obter certidões  sobre situações relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art.5º, XXXIV, “b”), ou o direito de receber certidões objetivas sobre si mesmo, não se confunde com o direito de obter informações pessoais constantes em entidades governamentais  ou de caráter público, sendo o mandado de segurança portanto, a ação constitucional cabível. A negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito  a um direito líquido e certo , por ilegalidade ou abuso de poder passível de correção por meio de mandado de segurança.

 

A Lei nº 12.016/09, art. 5º, exclui o cabimento do mandado de segurança em três hipóteses :

nde ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

ncontra decisão judicial ou despacho judicial do qual caiba recurso processual eficaz, com efeito suspensivo ou possa ser corrigido prontamente por via de correição (Súmula 267 – não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição);

nde decisão judicial transitada em julgado.

 

Sempre caberá o MS se as três hipóteses não forem suficientes para proteger o direito líquido e certo do impetrante.

Antes da atual lei, já era passível o não-cabimento do MS contra decisão judicial com trânsito em julgado (Súmula do STF nº 268), e contra lei ou ato normativo em tese, salvo se veicularem autênticos atos administrativos, produzindo efeitos concretos e individualizados. Sempre será possível ao Judiciário analisar , por intermédio de MS , os elementos do ato administrativo : sujeito, objeto, forma , motivo e finalidade.

 

5– Conceito de Direito Líquido e Certo

 

É o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. O direito é sempre líquido e certo., mas a incerteza e imprecisão podem recair sobre os fatos que necessitam de comprovação.

 

6– Legitimação ativa – impetrante

 

Sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo, não amparado por HC ou HD. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não em nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida etc.) e também os órgãos públicos despersonalizados , mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Câmara, Assembléias, Ministério Público, etc.). Estes órgãos públicos despersonalizados são legitimados para ajuizamento de MS, em relação a sua área de atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.

É necessário que o impetrante tenha o direito invocado,  e que este direito esteja sob a jurisdição da justiça brasileira.

A Lei 12.016/09, em seu art. 3º trouxe também a possibilidade de terceiro, que apresente direito líquido e certo em condições idênticas de outrem, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, na inércia do titular, no prazo de trinta dias, já notificado judicialmente. O terceiro terá o prazo decadencial de 120 dias a contar da notificação, para impetrar o seu MS (Parágrafo único do art. 3º).

Embora pouco mencione a doutrina, em observação pessoal, o mandado de segurança (individual) pode ser impetrado com litisconsórcio ativo, na defesa de interesses individuais homogêneos.

 

7– Legitimação passiva – impetrado

 

É a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas consequências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte. STJ destacou : deve constar no pólo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora  de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (art. 1º e § 1º e § 3º do art. 6º da Lei 12.016/09).

A indicação errônea da autoridade coatora afetará uma das condições da ação (legitimatio ad causam), acarretando, portanto a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

Podem ser autoridades coatoras qualquer pessoa dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedade de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, as pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público (concessionárias de serviços de utilidade pública).

 

8– Prazo para impetração

 

É de 120 dias , a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado . Este prazo é decadencial do direito à impetração, e como tal, não se suspende , nem se interrompe desde que iniciado (art. 23).

É jurisprudência pacífica do STF, onde seus julgados assinalaram que o termo inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança tem início com a publicação do ato impugnado no Diário Oficial.

 

9– Competência

 

A competência para processar e julgar o mandado de segurança é definitiva em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte.

Contra ato e omissão de tribunais : a jurisprudência do STF é pacífica em reafirmar a competência dos próprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões.

É impossível a impetração de MS contra ato de conteúdo jurisdicional emanados pelo Plenário do STF, uma vez que a revisão de suas decisões somente será possível pela via da Ação Rescisória.

Conforme o art. 2º da Lei nº 12.016/09, considera-se federal a autoridade coatora se as consequências a serem suportadas pelo ato impugnado forem de responsabilidade da União ou de entidade por ela controlada, que nesses casos haverá de ser julgado o MS pela justiça federal.

 

10– Liminares

 

A concessão da liminar em MS encontra assento no próprio texto constitucional e na Lei 12.016/09, art.7º, III, nos casos de fundamento relevante e possibilidade do ato resultar a ineficácia da medida, com possibilidade de exigência de caução, fiança ou depósito para tanto, a fim de evitar prejuízo para pessoa jurídica em caso de julgamento improcedente do MS.

Importante ressaltar que o § 2º deste art. determina que não será concedida medida liminar que tenha por objeto:

a) a compensação de créditos tributários,

b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior,

c) a reclassificação ou a equiparação de serviços públicos e

d) a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Presentes os requisitos ensejadores da medida liminar em sede de MS, a concessão da medida liminar será coerente à finalidade constitucional de proteção ao direito líquido e certo, sendo qualquer proibição por ato normativo , eivada de absoluta inconstitucionalidade, uma vez que a eficácia deste remédio constitucional seria restringível, deixando desprotegido o direito líquido e certo do impetrante.

Na eventualidade de edição de leis ou atos normativos que proíbam ou reduzam a possibilidade de concessão de liminares em sede de MS, poderá o juiz afastar, difusamente, a incidência daquelas espécies normativas por inconstitucionalidade , e conceder a necessária medida.

 

11– Dos recursos

 

Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação.

Quando a competência para o julgamento de mandado de segurança couber originariamente aos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que o integre.

Da sentença, denegando ou concedendo o MS, cabe apelação (art. 14).

Duplo grau de jurisdição: sempre quando concedida a segurança (obrigatório).

Ver art. 15.

Da concessão da liminar cabe agravo de instrumento.

Da decisão do relator que conceder ou rejeitar a liminar cabe  em tribunais caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.

Não cabe embargos infringentes.

Das decisões proferidas em única instância pelos tribunais em MS, cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos e recurso ordinário quando a ordem for denegada (art. 18).

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA BÁSICA
1 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – 2005.  
2 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.  
3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2010.  
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
1 1. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2012.  
2 2.SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.  
3 3. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005.  

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